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作者：曾明泉福建达业律师事务所
组合商标的侵权判定向来有较多争论，从《商标法》保护整体注册和保护针对性出发，有整体保护的严格主张，从商标本身识别功能出发，有延及主要部分保护的主张，也有权衡《商标法》与《反不正当竞争法》的关系，从而采用不正当保护。但这几种保护并不是严格分开的，而是具有一定的适用逻辑，三者也具有一定关联。
一、组合商标及保护原则
《商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，组合商标是含有包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等组成因素中两个以上的标识，组合商标本身在商标授权过程就受到较为严格的审查，即组合商标中的组成要素需要进行分别审查，同样在其他主体申请商标时，该商标或者要素与组合商标中一个要素近似，都会引证驳回，即在组合商标核准过程中采取的要素审查原则，在之后商标确权中引用的亦是要素引证保护。单从确权程序而言，《商标法》似乎对组合商标采取要素保护原则，但是《商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，即商标保护严格上是坚持整体保护为原则。
这种确权与侵权认定的分别，其实并不矛盾。商标确权采取严格的要素审查，保护的本身就是商标体系的稳定与不致发生混淆，但是在商标侵权中如果也采取严格的要素保护原则，则可能造成组合商标一标得到多个保护，这样便容易造成商标保护体系的混乱和商标要素规避问题的出现，甚至于为商标投机提供方便，不利于商标资源的合理利用，同样也容易造成一般消费者的识别不便。但是，在司法实践中，整体保护原则似乎又过于狭隘，不利于从市场竞争，也使得“搭便车”等攀附商标的行为无法得到有效打击，即在组合商标部分要素成为主要识别部分及获得一定的识别功能，在无法从组合商标整体判定侵权时，实践中也逐渐倾向接受从混淆可能性进行要素保护，而对于组合商标主要识别部分衍化的近似名称，采用“混淆论”判定商标侵权还是《反不正当竞争法》的特有名称进行规制，个案中仍会存在争论。而且在要素保护原则中，要素本身的显著性及可商标性似乎也会带来争议。
二、具体的保护方式及冲突
1.整体保护
整体保护是商标保护的基本原则，也是组合商标保护的一般原则。基于《商标法》第五十六条的规定，商标保护范围及于核准商标的形式及核准范围，采用严格认定规则，但是在商标侵权仍有外延至近似商标、类似商品的情形，即侵权适用《商标法》第五十七条的情形。将核准的形式作为商标保护的基础，这一方面严格商标保护体系，另一方面也从混淆可能性出发，认定近似情形。同时，整体保护原则也避免了商标权的滥用，避免随意采用要素进行商标诉讼或者投诉，造成不正当竞争的协助便利。
但是整体保护原则无法全面打击商标侵权行为，即当组合商标中的部分要素成为主要识别部分，一定程度上该要素与权利人建立起较为稳定的联系，即显著性、知名度的获得。如果坚持整体保护原则容易造成该要素的识别功能及消费者的识别利益无法得到保护，这样也不利于《商标法》立法目的的实现。
2.要素保护及限制
当组合商标的要素为主要识别部分，建立其自身的识别功能，在司法实践中也可以得到保护。对于与组合商标主要识别部分相同的商标使用行为，在判定组合商标使用时间、宣传时间、地域等知名度及该要素的显著性和识别功能的体现，得出侵权的判定并不难。但是在近似的情形下，是否可以延用组合商标要素保护？还是认定不侵权，归到适用《反不正当竞争法》进行保护？
在“海宁皮革城”商标侵权及不正当竞争系列案中，法院也采用不同的观点，虽然权利人的利益最终得到保护，但是法院在是否构成商标侵权就有很大的分歧。一种观点是站在严格整体保护原则的立场，认定不构成侵权，武汉市中级人民法院在海宁中国皮革城股份有限公司诉汉口北集团有限公司等侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案认为“按照司法解释的精神，组合商标近似性判断应该考量组合商标的整体显著性。原告主张权利的“hclc＋海宁中国皮革城”组合商标，其中“海宁”和“中国”分别为地名和国名，“皮革城”标明服务项目，“hclc＋海宁中国皮革城”组合商标能够获得授权是基于“hclc”部分而具有的整体显著性。被告使用的标识“汉口北海宁皮革城”与原告的注册商标中文部分“海宁皮革城”并不完全相同，不包含“hclc”英文标识，从相关消费者视角，二者并不近似，不具有混淆可能”，宜宾市中级人民法院在海宁中国皮革城股份有限公司与宜宾昊昇农业投资发展有限公司等侵害商标权纠纷一案中也采取类似观点，即认为组合商标保护坚持其整体显著性，而中文部分涉及的禁止条款而无法主张商标权益。
另一种观点是站在要素保护原则立场，同时还从使用者的主观态度、涉案商标知名度及识别利益出发，认定侵权。荆门市中级人民法院在海宁中国皮革城股份有限公司与湖北鑫港置业有限公司等侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案认为“对比原告主张权利的商标，系由英文字母“hclc”和中文“海宁中国皮革城”组成，由于该商标注册前，原告已经在经营活动和对外宣传中长期使用了“海宁皮革城”的名称，且该名称亦为相关公众所熟知，而该注册商标的中文部分，具有较强区分度的文字系“海宁”和“皮革城”，“中国”二字在国内环境下显著性极小，因此，体现该注册商标显著性和知名度的核心文字的组合即“海宁皮革城”，故案涉市场使用的“海宁皮革城”与原告注册商标省去“中国”后的中文部分完全相同，本案诉争被控侵权标识与原告主张权利的注册商标的要部近似，易引致消费者的混淆与误认”，该案还分析使用者的主观意图，从地域上，使用者也没有正当理由使用并没通用名称、描述名称的“海宁”，从知名度上，原告拥有涉案商标，在宣传推广中大力使用“海宁皮革城”，从而建立的识别利益，考虑混淆的可能性。海宁市人民法院在海宁中国皮革城股份有限公司与海宁绅鼎置业有限公司侵害商标权纠纷也持类似观点。
笔者对第二种观点深以为然。当商标使用了组合商标的某一要素或者与其近似，是否适用《商标法》保护判定商标侵权，考虑涉案要素是否具有显著性并无可厚非。但是这个认定过程中，应该对组合商标及要素的使用方式、非显著性或者不可商标性进行一定的推演，还要对使用者的主观意图进行分析，这才符合立法背后对诚实信用原则。不能单纯的进行比对，或者依据商标确权过程的认定规则进行复制。认为不侵权的观点考虑到权利人商标中文部分为“海宁中国皮革城”，“海宁”为行政区划名称、“皮革”为一种商品名称、“城”亦为通用词汇，根据《商标法》第十条“下列标志不得作为商标使用:（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”、第二款“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”，单独的“海宁中国皮革城”、“海宁皮革城”似乎都得不到商标核准注册，但是文字的顺序对于标识的影响是极大的，虽然在中国黄金案中，笔者认为组合商标的要素涉及绝对禁止条款不能得到保护，但是在涉及相对禁止条款时，因为获得显著性原则的存在，组合商标涉及相对禁止条款应该可以得到保护。同时，绝对禁止条款的范围并不扩张，中国黄金在于中国的直接使用，且为显著构成部分。但在“海宁中国皮革城”，其位置及显著性都较弱，权利人在宣传时及法院认定都主张“海宁皮革城”具有显著性和识别功能，为其核心部分。
当然，“海宁”作为行政区划似乎也不能得到商标保护，但重庆市高级人民法院在重庆空港浙商皮革城管理有限公司与海宁中国皮革城股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案认为“尽管“海宁皮革城”中“海宁”为行政区划名称、“皮革”为一种商品名称、“城”亦为通用词汇，其本身不具有显著性，但是商业标识的显著性除来自于其标识本身外，还来自于使用过程中产生的显著性，即，知名度”。同时，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第六条“商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成，如果整体上具有区别于地名的含义，人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形”，即在实践中分析县级以上行政区划能否核准商标，仍需考虑其是否具有其他含义，或者在商标臆造含义中足以与地理区分开，也能适用商标保护。值得一提的是，当该地理名词只做描述地理使用时，不能禁止使用。在上海市高级人民法院（）沪高民三（知）终字第号关于“永和豆浆”纠纷案判决中，法院认为“商标的注册人和利害关系人不能仅因组合商标中包含了某个词汇，且该词语为一地理名称时，对该词语单独主张专用权，禁止他人在相同、类似商品及服务上对该词语作地理意义上的合理使用”。
3.不正当竞争规制
对于无法采用整体保护或者要素保护的情形，不正当竞争规制好像也是一种选择。当然，如果在涉案权利无法或者未注册商标的情形，直接适用《反不正当竞争法》也是一种考量。虽然《反不正当竞争法》作为一般法，而《商标法》为特别法，但是在规制侵权行为时，因为侵权行为的性质，往往会有交叉。在“海宁皮革城”系列案中，法院采纳权利人主张的《反不正当竞争法》第五条第二款“知名服务的知名名称”进行保护，重庆高院认为“中国皮革城公司及其关联公司自成立之时即以“海宁皮革城”作为其服务的名称，通过长期经营和大量宣传，在伴随其服务成为知名服务的同时，其服务名称“海宁皮革城”亦产生了知名度，使相关公众将“海宁皮革城”与中国皮革城公司及其关联公司提供的专业皮革市场服务建立起了联系。故，“海宁皮革城”是中国皮革城公司知名服务特有的名称”，当然个案都涉及到侵权人的使用方式，对此不深入探讨。
不正当竞争规制基于市场秩序和商业道德进行，在规制商业标志侵权时，仍是从该行为混淆可能性出发进行不正当判定。当某一标志获得商标显著性，建立起自身的识别功能，涉及商标识别利益时。市场出现恶意攀附其商誉以获取不正当竞争利益的行为时，在该标志无法延用自身组合商标进行保护，采用《反不正当竞争法》寻求保护也是一种方式。
三、保护需考虑的因素
1.主观意图
主观过错本身便是侵权责任归责的重要要件，但在商标及不正当规制中，向来看重“诚实信用原则”的贯彻。即在商标近似判定或者不正当竞争认定中，主观意图是重要考虑因素。“海宁皮革城”系列案中，在“海宁皮革城”具有较高知名度的情形下，行为人理应采取合理审慎的注意度，主动避让以“海宁皮革城”这一文字组合来命名，但却对此进行商标性使用，本身主观意图便无法得到合理解释。这也是第二种观点，也将“海宁中国皮革城”与“海宁皮革城”认定近似，从而认定商标侵权。
2.标识的知名度
在商标整体保护的侵权判定中，标识知名度只是在认定行为人主观恶意及赔偿数额作为佐证，但是涉及要素保护或者不正当竞争时，知名度是不可或缺的。要素保护中，虽然该要素为组合商标的一部分，但一般适用的前提是该要素为主要识别部分，具有一定的识别功能及识别利益，即结构上的识别区分具有一定的考量空间，但是本身的知名度需要一定的证明，否则很难得到保护。而在《反不正当竞争法》第五条规制下，向来坚持“知名商品”或者“知名服务”的认定，当然在适用上仍具有一定的争议，但知名度本身就是延用不正当竞争规制的关键。
3.识别利益及混淆理论
商标的显著性本身就是识别功能的一种需要，商标作为区分商品或服务来源的标志，识别功能是商标的基本功能。而商标识别利益不仅是建立在商标宣传、使用得到的劳动成果，也包含消费者基于商标建立的识别信赖，及商标识别利益涉及不仅是权利人，还有消费者、社会公众。从平衡利益出发，混淆理论所考虑的也是如此，不仅不能破坏商标与权利人之间的联系，也不能打乱消费者对于商品、服务的识别体系，不能混淆社会公众的利益。
所以，在组合商标的保护中，整体保护及要素保护本身仍是基于商标局核准的商标，整体保护强调整体的显著性，在要素保护中也强调该要素的合法性审查，但是当使用行为与该要素需要进行较大幅度的近似认定，不宜机械采用商标核准的规则，应该基于商标识别功能及其识别利益，同样应该坚持混淆可能性的认定。而采用不正当竞争规制，也是基于商标混淆理论。总之，在组合商标侵权判定或者寻求保护时，不能过分拘于商标本身，而应该建立在商标识别功能上，进行利益的平衡与维护。
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